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2013备考加油站:工程合同的索赔管理3

2013-09-17  点击: 次  建培教育

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  设备工程索赔程序

  1.索赔意向通知与索赔报告

  (1)索赔意向通知

  索赔意向通知,是承包商应在已经察觉或理应察觉索赔事由发生后一定期限内,向业主或设备监理工程师递交索赔意向通知书,表明承包商就该索赔事由期望得到业主给予补偿的要求。索赔意向通知应在觉察索赔事由发生后28天内提交,合同另有规定的,提交通知时限从其规定。超过了该期限,业主或设备监理工程师有权拒绝赔偿。

  索赔意向通知的主要意义在于承包商在有效期限内,表明索赔意向,防止因索赔时效届满而丧失获得赔偿的权利。由于索赔意向通知仅仅是索赔方的意向行为,索赔意向通知只要简要说明索赔事项及事实理由即可,其内容无需全面、详尽,索赔要求无须具体、准确,索赔的详细内容和具体的索赔要求,可在随后提交的索赔报告书中加以表述。此项工作往往得不到应有的重视,而索赔的时效过了,就无法获取索赔。

  业主向承包商发出索赔意向通知与上述承包商行为类同。

  (2)索赔报告

  索赔报告,是索赔方因索赔事由造成损失要求予以赔偿的正式索赔文件。索赔方应在发出索赔通知后,合理期限内(一般为28天)或设备监理工程师指定的期间内,及时提交索赔报告。索赔方不按时提交索赔报告的,将会影响其索赔权利的实现。

  索赔报告内容主要包括:

  ①说明索赔事由事实和经过;

  ②索赔事由原因和分析;

  ③索赔方采取的相应补救措施;

  ④索赔事由给索赔方造成的实际损失,以及索赔事由与实际损失之间的因果关系;

  ⑤要求赔偿的金额或工期。

  索赔报告是重要的索赔文件,索赔方应该认真、仔细书写。同时,索赔方应遵循诚实信用原则,客观地表述索赔事由经过,实事求是地说明损失情况,合理地计算赔偿金额。

  索赔方除提交索赔报告正文以外,还需提交若干附件文本和资料。索赔报告附件大致分为两类,一类是与索赔事项有关的各种依据和证明;另一类是赔偿金额和工期计算书和证据。

  由于索赔方在索赔过程中有举证责任,所以索赔方递交的索赔报告及其附件是否充分、真实、合理有效,直接影响到索赔能否成功。

  2.索赔审核

  当承包商提请索赔时,索赔审核是业主或设备监理工程师就承包商索赔请求和依据,进行核实、确认的行为。

  索赔审核主要工作包括:

  (1)查明索赔事由

  业主或设备监理工程师开展索赔审核工作应首先从查明索赔事由着手,掌握第一手资料,了解事件的全部和详细情况,为索赔审核其他工作打下一个坚实的基础。

  (2)甄别证据真伪

  对于承包商提交的有关索赔证据,业主或设备监理工程师应进行分类、筛选,从中去伪存真。对证明力不足或不明确的证据,可以要求提供补充证明。

  (3)核定实际损失

  业主或设备监理工程师对承包商实际损失的认定,不仅需要认真仔细,而且更需要熟悉损失赔偿的计算规则和方法,做到既不复算也不漏算。对于事实材料缺乏,仅凭理性推断的损失,业主或设备监理工程师可要求承包商递交补充材料,承包商未能提供的,应排除在实际损失之外。

  (4)比照索赔依据

  业主或设备监理工程师应将承包商的索赔请求和提交的相关证据,与设备工程合同的条款逐一比对,排除业主免责赔偿部分。如果合同条款没有相关规定,而有关法律或商业惯例也未规定应由业主承担的损失,业主可以拒绝赔偿。

  (5)综合分析认定在以上审核工作的基础上,业主或设备监理工程师按照客观事实情况,根据合法有效依据,在充分考虑承包商合法利益前提下,作出同意赔偿、同意部分赔偿或拒绝赔偿的决定,并在合理的时间内书面通知承包商。拒绝赔偿的,应详细说明理由。

  3.赔偿协商、裁决与仲裁

  (1)赔偿协商

  业主就承包商提请索赔的事项同意赔偿或补偿后,双方还可就具体赔偿金额或补偿方式进行协商,进而达成协议。

  业主和承包商友好协商确定赔偿金额和补偿方式,不仅可以快捷结束索赔程序、经济方便,而且有利于赔偿金和补偿方式的自觉执行,有利于维持双方事后的合作关系,因此,双方协商达成赔偿协议,应该是业主和承包商解决索赔争议的首选方式。

  (2)争议仲裁

  如果业主和承包商经过协商不能达成协议,致使索赔争议仍然未能解决的,业主和承包商可以根据仲裁协议,将索赔争议提交双方选定的仲裁委员会裁决。

  业主和承包商因索赔争议申请仲裁机构仲裁,应事先签订仲裁协议(一般在设备工程合同的条款中有仲裁协议部分),由一方向协议中约定的仲裁机构提交仲裁申请书。

  四、设备监理工程师对索赔的管理

  在设备工程合同执行的过程中,对发生的索赔事项都由设备监理工程师来处理。因此,设备监理工程师的地位十分重要。

  1.设备监理工程师索赔管理概述

  (1)设备监理工程师在索赔中的地位和作用

  设备监理工程师在索赔中地位重要,并具有多位性。

  第一,设备监理工程师受业主任命和委托,履行设备工程合同职责,设备监理工程师代理行为中的过错和不当,造成承包商损失的,可能引发承包商索赔,在此情况下,设备监理工程师处于当事人的地位。

  第二,根据设备工程合同通用条件,设备监理工程师对业主和承包商发生的索赔争议具有确认和处理的权力。设备监理工程师处于第三方公正裁决人的地位。

  第三,在索赔争议提起裁决、仲裁或诉讼程序时,由于设备监理工程师了解索赔事件过程,并有义务说明事实情况,因此处于证人地位。

  (2)设备监理工程师处理索赔权限和原则

  1)设备监理工程师处理索赔权限包括:

  ①索赔事由调查权和索赔材料审查权;

  ②索赔理由质疑、否认权;

  ③索赔争议调解权;

  ④索赔处理建议权,或在授权范围内的决定权;

  ⑤在授权范围内,签发付款证书权。

  2)设备监理工程师行使处理索赔权限应遵循以下原则:

  ①合法原则。

  ②公平原则。

  ③及时原则。

  设备监理工程师应尽量避免因索赔而延误工期。在紧急情况下,发生索赔事由,设备监理工程师应马上下达指令,采取应急措施,以减少索赔事态扩大,衍生新的损失。

  2.设备监理工程师索赔管理内容

  (1)审查、处理索赔

  设备监理工程师应在接到承包商索赔报告之日起28日内,作出索赔处理决定建议书;设备监理工程师在此期限内未对承包商提出进一步补充索赔理由和证据或者未作出任何答复的,推定为设备监理工程师对索赔报告及索赔要求的认可。设备监理工程师在索赔处理决定建议书及“费用索赔审批表”、“工期延期审批表”、“索赔评价报告”等附件中,应就索赔理由、依据、计算方法、赔偿方式等向业主作出解释和说明。

  由于设备监理工程师作出的索赔处理决定的建议并不一定是终局性的,如果承包商不能接受,则该决定不产生约束力,设备监理工程师还要参与其他索赔程序,直至索赔争议最终解决。

  (2)预防、减少索赔

  设备监理工程师预防和减少索赔的管理措施主要包括:

  ①完善合同条款。

  ②加强监督管理。

  ③提供全面服务。保持与当事人的密切协调,及时发现隐患,防患于未然,避免或减少当事人未能预见的损失,从而减少索赔。

  (3)反驳承包商的索赔

  通常设备监理工程师反驳索赔的理由包括:

  ①索赔事项不属于业主赔偿和连带责任范围;

  ②承包商有过错;

  ③承包商未在合理期限内提请索赔;

  ④索赔事实依据不足;

  ⑤索赔法律依据不足;

  ⑥承包商明示或默示放弃索赔权;

  ⑦索赔事项属于业主免责。

  (4)业主的索赔

  以上所说的索赔均指由业主的过失而造成承包商的索赔,以下叙述的为由于承包商的过失而引起的业主索赔。

  在履行设备工程合同的过程中,由于承包商未能完全的履行合同规定的义务,造成业主的损失,业主可以通过索赔或反扣,以维护自身的合同权益。

  设备监理工程师的处理程序是:

  ①向业主提供承包商违约的事实真相,违约合同的依据;

  ②根据承包商违约的情况提出相应的处理建议;

  ③按业主的意见与承包商沟通、协调;

  ④向业主反馈承包商的意见;

  ⑤在取得一致意见后发出索赔或反扣的通知单给合同管理部门,合同管理部门执行索赔或反扣。

 

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